于立深：行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用

在这个基础上，我们来分说德与礼的区别，德是来源于人性善。

[69] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第436—489页。[53]更妙的是，荀悦从人性的善恶来理解礼法的设置，对问题的认识更深化了。

[68]实在是很坏的先例，开了历史的倒车。往者，应少、伯正之属溃梁、楚，昆卢、徐谷之徒乱齐、赵，山东、关内暴徒，保人阻险。[59]他明确界定三者的作用，根据不同的情况分别施治，又特别强调循环表面，叠相为用，深得其中三昧。杜大夫、王中尉之等，绳之以法，断之以刑，然后寇止奸禁。[72] 宋朝是中国古代少有的不抑商的朝代。

但实际情况呢？大多只是徒具虚文，最为打脸的是，最初清政府力推法制改革，其直接动因是为了取消治外法权，而到了北洋政府时期，仿造西方的法律搞了一大堆，而治外法权非但未取消，反而扩大了西方人在中国的司法特权。荀悦：《申鉴·时事》[54] 荀悦：《申鉴·杂言》[55] 葛洪：《抱朴子·外篇·用刑》[56] 杨又：《刑礼论》[57] 傅玄：《傅子·法刑》[58] 转引自杨鸿烈著：《中国法制发达史》第208页。从庆赏以劝善到亡刑则礼不独施句，讲礼与刑的相辅相成，颇具辩证法的精神。

……事实是，‘外在事务与‘内在事务之区别，在今天也仍然跟自然法理论的黄金时代一样，都只是变动不居的与近似的，我们很难根据任何理论上的理由认为近代国家所课予我们的若干义务（如服兵役）是纯粹外在的义务。【疏】议曰：依令，诸州岁别贡人。道德与法律都不可不有，但是道德和法律又各有所施，不可乱用，这一点东汉的崔寔说得明白：夫刑罚者，治乱之药石。[54]原地踏步，亦即徘徊，由庞德的口中说出，应该是有权威性的。

中国古代思想家对道德与法律关系的探索，不只是停留在理论，而且积极付诸实践，其中最有名的就是经义决狱。人们就想到（也许不是很自觉地），这种情况可以或者从法律角度出发来判断，或者从道德角度出发来判断，但从一个角度出发的判断就排斥了从另一角度出发的判断。

二 《唐律疏议》的道德内植自秦以后的八百多年，经古代思想家的探寻、辩难、阐发，道德与法律关系的诸多理论问题得以推进，到唐朝永徽年间，终于在《唐律疏议》中成其结晶，将道德追求内植于法律条文中。好的法律必须符合的道德，是否意指着社会群体族群所接受的道德，即使这道德是建立在迷信上或是没有顾及奴隶或受统治者的福祉和保障？我们被启蒙的道德标准，是否应该建立在事实的理性信念上，并且同意所有人都有权要求同等对待和尊重？[52]他主张法律只考虑或主要考虑权利和义务，道德却无关宏旨：作为关键点的‘法律权利与‘法律义务，决定了法律是否得以使用其强制性的资源来保障或限制私人自由，还是赋予或拒绝私人动用法律强制机制之权能。要么意味着，我仇恨法律，我拒绝遵守法律，我仇恨的原因，我拒绝的原因，在于我发现承认它将是不便利的。或者是善德上的义务，即伦理上的义务。

惩罚是很重的，显得极端，但这同时也突出了父为子天的大孝之义，是中华法系中重视家庭道德伦理的另一体现。古之圣帝明王，所以能亲百姓，训五品，和万邦，蕃黎民，召天地之嘉应，降鬼神之吉灵者，实德是为，而非刑之攸致也。因此，道德不能单独成为法律的根本遵循，不过，当法律在处理道德关系中的恶的对立时，道德规定或道德准则还是可以成为一定的判案依据，也可说是法律的部分遵循或具体遵循，但在总体上仍是遵循于道，遵循于人性的。布莱克斯通（Blackstone）把伦理与自然法视为同义词。

怀好利之心，则善端没矣。然汉制《九章》，虽并湮没，其‘不道‘不敬之目见存，原夫厥初，盖起诸汉。

[43] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第230页。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。

只可惜他的绝对命令太高冷，是先验的、形上的，甚至是不可知的，不如中国的道接地气。虽不承告，声响相闻，而不救助者，减一等，杖九十。其数甚恶者，事类有十，故称‘十恶。而近现代的法学家将权利与道德相混淆则是一个更严重的问题。强者先用法律，然后才是道德。如其德行无亏，唯只策不及第，减乖僻者罪二等。

在法网疏密之间，对八议之人网开一面，似乎有特权化之嫌，但却深蕴道德教化的淑世之义。登特列夫对自然法中道德与法律关系的介绍和论述，让人感受到自然法为法律提供价值关怀和道德支撑的强烈冲动。

【疏】议曰：祖父母、父母有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，子孙不得违犯，及供养有阙者，《礼》云，七十，二膳，八十，常珍之类，家道堪供而故有阙者，各徒二年，故注云，谓可从而违，堪供而阙。官司承告不即救助者，从徒一年上减。

[49]非但如此，他还认为道德与法律彼此对立：只要讲到法律和道德之间的冲突时，严密的考察就表明，这并不真正是对两个秩序同时有效力。夫以德政除残，是以粱肉治疾也。

[23]在接下来的篇幅中，登特列夫认为自然法理论家并非没有看到这些所谓的区别或对立，而是以更深邃的思想来理解这些法律与道德的区别或对立。我们也赞赏自然法理论为法律寻找根本遵循的不懈追求，惜乎至今没有令人信服的系统表述。若其所在官司知而不即救助者徒一年。而且他还肯定了暴力革命和严峻法律在不同时期不同条件下的作用，更有因时而变的务实智慧，脱却了迂腐的道德说教。

另一方面是与之对立——即否定道德与法律有密切关系——的法学家的论说。怎么能行呢？葛洪的譬喻虽不同，意思则与崔寔相近：夫德教者，黼黻之祭服也，刑罚者，捍刃之甲胄也。

[19]他引用了庞德《法律与道德》中的一段话来说明这一情况所存在的正反两方面：如果我们比较一下18世纪末叶和19世纪末叶的法学著作和司法判决，我们会发现：关于法律的性质、关于法律义务之根源、关于法律与道德的关系以及随之而来的法理与伦理的关系，人们的看法都有了值得注意的变迁。……其他还有不少，不能一一列举，但已足以说明道德伦理已经深植于中华法系中，呈现水乳交融、浑然一体的状态，是道德在中华法系中的具体体现，这是世界其他法系鲜能做到的。

进入 方宇军 的专栏 进入专题： 中华法系专题讨论 。他经常把道德称作道德感觉，从这些感觉，我们可以不断地作出这样一些推论：人们行为是正确的，或者是错误的。

即遇乐而听，谓因逢奏乐而听者。二是认为法律是强制的，而道德是自由的、自发的。即同邑落，邻居接续，而被强盗及杀人者，皆须递告，即救助之。[31] 参见本书第二章、第三节、三道德与法中关于黑格尔的部分。

另一个更有名的西汉人贾谊说得更直接一些：秦王置天下于法令刑罚，德泽亡一有，而怨毒盈于世，下憎恶之如仇雠，祸几及身，此天下之所共见也。不过我们这里要提请注意，道德在中华法系中的体现，主要是法律对道德关系中恶的对立的惩治。

‘外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，服虽轻，论情重，故有罪者并相为隐，反、报俱隐。[67]接下来他又说：一种行为与义务法则相一致构成此行为的合法性。

徐干和傅玄更有深度，他们将善与恶都从人性导出。当如是也，虽日用斧钺于市，民不去恶矣。